Sentencia del TJUE sobre Cláusulas Suelo

Sentencia del TJUE sobre Cláusulas Suelo

PRIMERO.- STJUE del 21 de diciembre de 2016

El TJUE ha dictado Sentencia sobre la conocida “cláusula suelo” de las hipotecas. Lo ha hecho en reciente Sentencia de 21 de diciembre de 2016, contradiciendo la Doctrina de nuestro Tribunal Supremo al respecto fijada en la STS de 9 de mayo de 2013, y, principalmente, en STS de 25 de Marzo y 29 de Abril de 2015. El TJUE no ha dictado ninguna sentencia dictaminando que la “cláusula suelo” del tipo de interés de las hipotecas sea nula por abusiva en términos de infracción de Derecho Comunitario de consumidores en cláusulas predispuestas en el campo de la contratación en masa. Quien decretó que dichas cláusulas pueden ser nulas fue el TS, en los casos de las cláusulas que analizó en sus Sentencias y en aquellos otros casos en los que se trate de cláusulas de equivalente formato, siempre y cuando en cada caso concreto, el Banco no probase que el consumidor pudo tener cabal conocimiento del alcance de la “cláusula suelo”, lo cual podría rebelarse por (i) la información facilitada por la entidad financiera al cliente en la fase preliminar a la firma del contrato, (ii) o durante su vigencia, o bien (iii) atendiendo al perfil personal “avanzado” del consumidor que cabalmente no pudo ignorar su significado, todo ello sin perjuicio de otras pruebas que la entidad financiera pudiera utilizar.

El TJUE dice que no considera que, una vez decretada la nulidad por abusiva de una “cláusula suelo”, por ser contraria al Derecho de Consumidores Europeo, quepa mitigar su efecto: la ineficacia absoluta con restitución de prestaciones de la cláusula declarada nula, que es justamente lo que hizo nuestro TS en las referidas resoluciones limitando sus efectos a la fecha de la Sentencia dictada el 9 de mayo de 2013, con gran despliegue argumental no sólo de Derecho nacional, sino también de Derecho Europeo Comunitario que, por tanto, en tanto que Juez también Comunitario –STS 3-noviembre de 2008- sentó Doctrina al respecto que es fuente de obligada observación por los Tribunales inferiores de ámbito nacional.

El TJUE es competente para pronunciarse con carácter prejudicial sobre la interpretación del Derecho de la Unión Europea y sobre la validez de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión. Así viene dispuesto en el Art. 19.3,b), del TUE y 267 del TFUE. El TJUE no es un Tribunal de revisión de las Sentencias dictadas por los Tribunales Supremos nacionales, como si fuese otra instancia. Las cuestiones prejudiciales de derecho de la Unión sirven, no a los particulares, sino a los órganos judiciales cuando se ven en el trance de tener que aplicar un acto del poder ejecutivo o del legislativo –una norma- que, a su juicio, suscita dudas sobre su adecuación al Derecho Comunitario. Tiene la posibilidad de suscitar la cuestión prejudicial cualquier Juez nacional y solo la obligación de hacerlo si contra la resolución a dictar por el Juez nacional no cabe recurso alguno (Art. 267 TFUE).

Pues bien, en el caso de la retroactividad de las “cláusulas suelo” en realidad puede decirse que el TJUE ha actuado como Tribunal de Casación frente a Sentencias firmes sentando Doctrina dictadas por el TS nacional. Las cuestiones prejudiciales pueden formularse ante el TJUE de forma general: si es o no adecuado modular los efectos de una cláusula declarada nula por abusiva contraria del Derecho de la Unión en materia de consumo. Pero el Tribunal inferior que plantea así la cuestión sabe que su tribunal superior, el TS, en Pleno, sentando Doctrina, ya se ha pronunciado al respecto, además invocando la aplicación de Derecho Comunitario. En realidad el órgano judicial que plantea la cuestión posiblemente debió sujetarse a la interpretación y Doctrina de su TS, pero al no estar de acuerdo con ella, en cierta manera, la impugna haciendo un uso, vamos a decir forzado, de la posibilidad que se le concede para plantear cuestiones prejudiciales de Derecho de la Unión.

El TJUE en su Sentencia de 21 de Diciembre de 2016 responde de forma general a las cuestiones planteadas reiterando su doctrina sobre la imposibilidad de atenuar los efectos de la declaración de nulidad por abusiva de la “cláusula suelo” , pues incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma (véase, en este sentido, la Sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, pero sin embargo hace una crítica detallada de la Doctrina Jurisprudencial del TS en sus Sentencias limitando la retroactividad de los efectos de la nulidad de la cláusula. Por tanto, en realidad, enmienda esa Doctrina, que pretende ser también comunitaria, -insistimos- y opera como una instancia superior en Derecho Comunitario que la contradice.

No hay un pronunciamiento que revoque las Sentencias del TS, eso sería lo propio de un recurso devolutivo. Por eso se produce una disfunción en cuanto a los propios efectos de la STJUE en cuanto a todos aquellos casos resueltos desde que se dictara la Sentencia de Mayo de 2013 por el TS.

De la precitada Sentencia podemos extraer las siguientes conclusiones:

  • Debe ser el juez nacional el que declare el carácter abusivo de la cláusula y su nulidad.
  • Una vez declara la nulidad de la cláusula, por su carácter abusivo, se debe restablecer la situación de las partes al momento anterior a la inclusión de la cláusula en el contrato, ya que se considera que esa cláusula contractual nunca ha existido y no podrá tener efectos frente al consumidor.
  • El TJUE, teniendo en cuenta la exigencia necesaria de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación de una norma del Derecho de la Unión. Por eso, el TJUE exige que las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales no podrán afectar, en ningún caso, a la protección de los consumidores garantizada por la Directiva.
  • Una limitación temporal de los efectos restitutorios va en contra de lo que exige la Directiva al suponer una incompleta e insuficiente protección de los consumidores, no sirviendo como medio idóneo y eficaz para que cese el uso de las cláusulas abusivas. El TJUE declara que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.
  • Los órganos jurisdiccionales españoles deberán abstenerse de aplicar la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó con fecha 09/05/2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión.

En definitiva, el TJUE ha sentenciado que, si se declara nula por abusiva una cláusula suelo, incorporada en un contrato de préstamo, el banco deberá devolver al cliente todo lo cobrado de más por la aplicación de dicha cláusula, sin limitación temporal, con efectos desde que le hubiese afectado, no desde la STS de 09/05/2013, procediendo, previamente, a recalcular el cuadro de amortización de dicho préstamo sin la inclusión de la cláusula suelo declarada nula.

Es importante resaltar que no se concede la retroactividad desde el inicio o firma de la operación de préstamo, sino desde que le haya podido afectar al cliente en función del límite mínimo contratado, del índice de referencia adoptado y del diferencial pactado. Además, en la mayoría de los préstamos hipotecarios, el tipo de interés inicial, a aplicar durante los primeros 6 o 12 meses, es fijo, no variable, con lo que no le afectaría la existencia de un límite mínimo durante ese período inicial.

SEGUNDO.- Efectos de la STJUE respecto a los procedimientos ya iniciados por demandas de cláusulas abusivas.

Es evidente le repercusión jurídica y económica que ha tenido esta sentencia, de ahí que por el Gobierno se haya aprobado el RDLey 1/2017. Pero si bien este RDLey está proyectado para futuras reclamaciones, en los procedimientos ya iniciados, cuando un tribunal español declare que la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo sea abusiva, los efectos serán los siguientes: considerar como no puesta dicha cláusula en el contrato y la devolución de las cantidades con carácter retroactivo, es decir, desde el momento en que empezaron a aplicársele al cliente, con el consiguiente recalculo del préstamo por los intereses indebidamente impagados.

No obstante la Disposición Transitoria única del RDLey 1/2017, establece “En los procedimientos judiciales en curso a la entrada en vigor de este real decreto-ley en los que se dirima una pretensión incluida en su ámbito, ejercida por uno o varios consumidores frente a una entidad de crédito, las partes de común acuerdo se podrán someter al procedimiento establecido en el artículo 3, solicitando la suspensión del proceso, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.”

TERCERO.- Efectos de la STJUE respecto a los procedimientos de ejecución hipotecaria ya iniciados

La consecuencia es la misma, el juez nacional debe declarar la abusividad de la cláusula suelo y su nulidad teniéndola por no puesta, restituyendo al deudor en su posición inicial, aunque encontrándonos en un proceso contencioso las cantidades a devolver se aplicarán al pago de las cantidades debidas a la Entidad ejecutante, aunque como ya hemos mencionado también será necesario realizar el cálculo de la cantidad pendiente de devolver al haberse aplicado unos intereses no válidos.

Con esta circunstancia los Bancos se encontrarán con la situación que las cantidades demandas no serán las correctas debiendo modificarlas, llegando en algunos casos a que la cantidad por la que se ejecuta y la que se adjudica la finca hipoteca son similares.

No podemos dejar de olvidar, ni obviar que además de la cláusula suelo, otras cláusulas como las relativas a intereses de demora, las llamadas cláusulas de números rojos, van suponer una reducción también en la posición deudora del ejecutado.

CUARTO.- RDL 1/2017. Medidas de protección del consumidor

El Real Decreto Ley (RDL) de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo ha entrado en vigor el 22-01-17. Esta norma pretende establecer un cauce que facilite a los consumidores la posibilidad de llegar a acuerdos con las entidades de crédito con las que tienen suscrito un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria que solucionen las controversias que se pudieran suscitar como consecuencia de los últimos pronunciamientos judiciales en materia de cláusulas suelo.

En el Real Decreto Ley se establece un cauce extrajudicial para resolver de forma sencilla, rápida y gratuita las reclamaciones de los consumidores derivadas de las últimas sentencias judiciales. El procedimiento será obligatorio para la entidad financiera cuando lo solicite el cliente y ésta tendrá tres meses para llegar a un acuerdo y resolver las reclamaciones. Aunque la vía judicial siempre está abierta, se trata de evitar el colapso de los tribunales y permitir que todo el proceso se lleve a cabo con las debidas garantías para el consumidor.

El RDL aprobado hoy establece en consecuencia un mecanismo de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales, voluntario para el consumidor afectado por cláusulas suelo. Para las entidades de crédito es obligatorio poner en marcha, en el plazo máximo de un mes, las medidas necesarias para dar cumplimiento al procedimiento. Además, deben garantizar que este sistema es conocido por todos los consumidores con cláusulas suelo en sus contratos.

El consumidor puede dirigir una reclamación a su entidad de crédito. Una vez recibida la reclamación, la entidad deberá remitir al consumidor el cálculo de la cantidad a devolver, incluyendo los intereses o, alternativamente, las razones por las que considera que la reclamación no es procedente. Tras recibir la comunicación, el consumidor deberá manifestar si está de acuerdo con el cálculo y, si lo está, la entidad realizará la devolución del efectivo. Todo el proceso se hará en un plazo máximo de tres meses.

Alternativamente, el consumidor y la entidad pueden acordar medidas compensatorias distintas de la devolución en efectivo como, por ejemplo, la novación de las condiciones de la hipoteca. En este caso, la aceptación por parte del cliente será manuscrita, tras haber sido debidamente informado del valor económico de la medida alternativa.

El consumidor puede decidir a la vía judicial directamente pero una vez iniciado el procedimiento extrajudicial y hasta que se haya resuelto este, las partes no podrán ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial alternativa en relación con la misma reclamación. También se establece la posibilidad de que, en las demandas judiciales que ya están en curso a la entrada en vigor de esta norma, las partes, de común acuerdo, puedan solicitar la suspensión de estas para someterse al trámite extrajudicial.

En el caso de las costas judiciales, se establecen en el real decreto-ley mecanismos que incentivan que la entidad resuelva de forma adecuada y de buena fe. Por un lado, si el consumidor demanda a la entidad tras no llegar a un acuerdo en la reclamación extrajudicial y la sentencia que obtiene es económicamente más favorable para él, la entidad será condenada en costas. Por otro lado, si el consumidor acude a la vía judicial directamente sin usar la reclamación previa y la entidad de crédito se allana totalmente antes del trámite de contestación a la demanda, la entidad no será condenada en costas.

El procedimiento de reclamación extrajudicial tendrá carácter gratuito. Se prevé además una reducción sustancial de los aranceles notariales y registrales derivados de las novaciones de contratos que puedan resultar de la adopción de medidas compensatorias distintas a la devolución del efectivo.

Sin embargo en este punto, no se puede olvidar la STS 75/2015, que declara abusiva la cláusula de gastos de constitución de la hipoteca cuando se imponen exclusivamente al prestatario, con lo que estaríamos en una posibilidad en todo ventajosa para el Banco y desproporcionada.

En cuanto al tratamiento fiscal de las cantidades percibidas, se reforma la Ley del IRPF para que, en el caso de devolución de cantidades indebidamente cobradas por cláusulas suelo, ya sea en aplicación del acuerdo prejudicial, derivada de cualquier acuerdo con las entidades financieras o del cumplimiento de sentencias o laudos arbitrales, se garantice la neutralidad fiscal para el consumidor.

¿EN QUE CONSISTE LA NEUTRALIDAD FISCAL?

El RDLey 1/2017 establece en la DISPOSICIÓN FINAL PRIMERA: “Con efectos desde la entrada en vigor de este real decreto-ley y ejercicios anteriores no prescritos, se añade una nueva disposición adicional cuadragésima quinta a la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, con la siguiente redacción:

«Disposición adicional cuadragésima quinta Tratamiento fiscal de las cantidades percibidas por la devolución de las cláusulas de limitación de tipos de interés de préstamos derivadas de acuerdos celebrados con las entidades financieras o del cumplimiento de sentencias o laudos arbitrales

  • No se integrará en la base imponible de este Impuesto la devolución derivada de acuerdos celebrados con entidades financieras, en efectivo o a través de otras medidas de compensación, junto con sus correspondientes intereses indemnizatorios, de las cantidades previamente satisfechas a aquellas en concepto de intereses por la aplicación de cláusulas de limitación de tipos de interés de préstamos.
  • Las cantidades previamente satisfechas por el contribuyente objeto de la devolución prevista en el apartado 1 anterior, tendrán el siguiente tratamiento fiscal:

a) Cuando tales cantidades, en ejercicios anteriores, hubieran formado parte de la base de la deducción por inversión en vivienda habitual o de deducciones establecidas por la Comunidad Autónoma, se perderá el derecho a practicar la deducción en relación con las mismas, debiendo sumar a la cuota líquida estatal y autonómica, devengada en el ejercicio en el que se hubiera celebrado el acuerdo con la entidad financiera, exclusivamente las cantidades indebidamente deducidas en los ejercicios respecto de los que no hubiera prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación, en los términos previstos en el artículo 59 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, sin inclusión de intereses de demora.

No resultará de aplicación la adición prevista en el párrafo anterior respecto de la parte de las cantidades que se destine directamente por la entidad financiera, tras el acuerdo con el contribuyente afectado, a minorar el principal del préstamo.

b) Cuando tales cantidades hubieran tenido la consideración de gasto deducible en ejercicios anteriores respecto de los que no hubiera prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación, se perderá tal consideración, debiendo practicarse autoliquidación complementaria correspondiente a tales ejercicios, sin sanción, ni intereses de demora, ni recargo alguno en el plazo comprendido entre la fecha del acuerdo y la finalización del siguiente plazo de presentación de autoliquidación por este Impuesto.

c) Cuando tales cantidades hubieran sido satisfechas por el contribuyente en ejercicios cuyo plazo de presentación de autoliquidación por este Impuesto no hubiera finalizado con anterioridad al acuerdo de devolución de las mismas celebrado con la entidad financiera, así como las cantidades a que se refiere el segundo párrafo de la letra a anterior, no formarán parte de la base de deducción por inversión en vivienda habitual ni de deducción autonómica alguna ni tendrán la consideración de gasto deducible.

  • Lo dispuesto en los apartados anteriores será igualmente de aplicación cuando la devolución de cantidades a que se refiere el apartado 1 anterior hubiera sido consecuencia de la ejecución o cumplimiento de sentencias judiciales o laudos arbitrales.”

Artículo de Gustavo Kolschinske Castro, Abogado / Socio Favero & Kolschinske y miembro de Legal Touch

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