Los CFAs no cotizan en un mercado secundario oficial y no funcionan como una acción simple

Los CFAs no cotizan en un mercado secundario oficial y no funcionan como una acción simple

Los Contratos Financieros Atípicos o CFAs son contratos no negociados en mercados secundarios organizados, por lo que una entidad financiera recibe dinero o valores, o ambos, de sus clientes, asumiendo la obligación de reembolso, que puede ser: la entrega de determinados valores cotizados, el pago de una suma de dinero o ambos. Esta obligación depende de la evolución de la cotización de uno o varios valores, o bien, de la evolución de un índice bursátil, sin garantizar el principal invertido.

Este tipo de producto fue bautizado como CFA a principios del 2000 por la CNMV, por comenzar a adquirir popularidad. Lo cierto es que tales productos han creado controversia entre las entidades financieras y sus clientes, pues en algunas ocasiones han sido comercializados como depósitos, aunque tengan el riesgo de no recuperar el principal aportado, pues no está garantizado, siendo un producto que dista mucho del depósito tradicional.

Varias han sido las sentencias de diversas Audiencias Provinciales que se han pronunciado sobre la comercialización de este producto. Debemos destacar la SAP Madrid, Sección 12ª, nº 381/2015 de 6 de noviembre, que considera que los productos litigiosos son contratos atípicos, puesto que: “Se desprende del conjunto de lo actuado, tal y como viene a indicar la sentencia recurrida, que tales fondos estructurados son contratos atípicos al no estar expresamente regulados, bilaterales, aleatorios, y sujetos a la Ley de Mercado de Valores, con arreglo al artículo 2 de dicha Ley, toda vez que su objeto son productos financieros negociables, ya que, se desprende del conjunto de lo actuado, que los productos reseñados tienen como característica común que la producción de beneficios o pérdidas depende de la evolución de valores de referencia (…) de tal manera que el comportamiento de dichos valores subyacentes determinará el resultado favorable o adverso del fondo estructurado.”

En este mismo sentido, las SAP Madrid, Sección 10ª, nº 55/2015 de 13 de febrero y la SAP Madrid, Sección 18ª, nº 312/2014 de 29 de septiembre. Nos encontramos ante un producto complejo y difícil de entender que nada tiene que ver con un depósito bancario pues el principal de la inversión no está garantizado, tratándose de un contrato con carácter aleatorio o especulativo, y así ha sido considerado por la SAP Zamora nº 78/2015 de 8 de mayo, estableciendo: “nos encontramos ante un producto complejo, lo cual presenta relevancia, en el que inmediato se advierte una grave imprecisión en los términos contractuales utilizados, pues el contrato indica que es un producto estructurado, integrado por un depósito a plazo y por un derivado financiero, cuando, realmente, el funcionamiento del mismo (con la posibilidad de pérdidas, incluso del importe invertido) es absolutamente incompatible con el contrato de depósito bancario, pues sabido es que este obliga a la entidad bancaria la devolución de lo depositado, que no puede perderse. (…) puede inducir a pensar, dada la complejidad del funcionamiento del producto, que dichas pérdidas tan sólo se refieren a la parte del mismo que no participa de la naturaleza del depósito y que éste siempre se recuperará.

Esta circunstancia presenta relevancia en orden a la apreciación del error como se verá. (…) el contrato se tiñe de un cierto carácter aleatorio o especulativo, además, de ser compleja su intelección, que conlleva, para su suscripción con la suficiente comprensión de las obligaciones que entraña, una cierta formación financiera, claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general, pues entran en juego movimientos de los mercados internacionales o peculiaridades notables en la posibilidad de cancelación antes del vencimiento del contrato o ajustes ordinarios o especiales que alteran las circunstancias del contrato.”

Para poder comercializar los CFAs entre clientes minoristas, las entidades financieras tienen la obligación de suministrar información a su clientela sobre la naturaleza del producto y sus riesgos específicos, tanto en la fase precontractual como en la contractual. De tal manera que la entidad financiera se cerciore de que el inversor ha entendido los riesgos que la contratación de estos productos complejos, pues carece de conocimientos específicos en materia financiera y es beneficiario de una información más exhaustiva. Además, deberá asegurarse que el producto es conveniente al perfil y los objetivos de inversión de éste.

Recientemente, se ha pronunciado la SAP Valencia, Sección 8ª, nº154/2016 de 14 de abril resolviendo el recurso de apelación por el que se pedía la declaración de anulabilidad del CFA suscrito en el año 2007, por error vicio en el consentimiento. La Sala desestima el recurso presentado por el Banco Espirito Santo, revocando la sentencia de Primera Instancia, declarando así la anulabilidad de CFA por concurrir error esencial y excusable en el consentimiento.

La Sentencia señala que los CFAs, aunque estén referenciados a acciones, su funcionamiento nada tiene que ver con una acción simple, pues son productos que no están organizados en un mercado secundario oficial, esto es, el cliente no tiene acceso en cualquier momento a cuál es la cotización de su producto. Por tanto, nos encontramos ante un producto ilíquido porque el cliente no puede deshacer la inversión en cualquier momento, catalogados por la CNMV como complejos pues contienen derivados implícitos en su estructura. En este sentido, la Sala, establece: “El producto se presentaba al cliente con capital garantizado. La palabra seguro se contradice con la palabra “estructurado” (…) Ese producto se esconde bajo el paraguas de un seguro, lo que lleva a confusión, tranquilidad de visa, un seguro de vida. (…) Este producto es además totalmente ilíquido, porque el cliente no puede deshacer el producto en cualquier momento”.

Sacristán&Rivas Abogados recomienda que ante la complejidad y dificultad de entendimiento de los CFAs y ante las carencias de información en la comercialización de este tipo de productos, evidenciadas en la reciente jurisprudencia de diversas Audiencias Provinciales, deben todos aquellos que tengan este tipo de productos, revisar las posiciones tomadas y acudir cuanto antes a expertos cualificados para valorar sus posibilidades de defensa, previo estudio de las circunstancias y antecedentes de la inversión, estando este Despacho a su disposición a tales efectos.

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