La normativa no establece como requisito imprescindible para que exista entre las partes asesoramiento financiero un contrato de asesoramiento ad hoc
Según establece la Comisión Nacional de Mercado de Valores, en adelante CNMV, el servicio de asesoramiento en materia de inversión puede efectuarse en diferentes contextos, tales como: el asesoramiento recurrente, cuya característica principal es que el cliente tiene una relación continuada con su asesor quién le presta recomendaciones periódicas de inversión; el asesoramiento puntual o venta asesorada, en términos generales la relación comercial con el cliente no se desarrolla en el ámbito de asesoramiento financiero, aunque esporádicamente la entidad puede realizar al cliente recomendaciones de inversión. Así, para los clientes que pertenecen a un segmento comercial separado, tales como la banca privada o la banca personal, el asesoramiento financiero debe entenderse como recurrente. Sin embargo, en el segmento comercial genérico, esto es, banca comercial o banca universal, al presentarse recomendaciones de inversión en el ámbito de la idoneidad, se sitúa dentro de la rama del asesoramiento puntual .
Pues bien, la CNMV indica que para la concurrencia de asesoramiento en materia de inversión, han de cumplirse dos requisitos fundamentales: la existencia de una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita y, que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al cliente basándose en sus circunstancias personales.
Es decir, según la CNMV, aunque no exista un contrato de asesoramiento financiero o gestión de carteras y que el soporte jurídico seguido para la contratación haya sido el de comercialización mera y simple, es posible que concurra el servicio de asesoramiento de forma implícita al recibir los clientes recomendaciones personalizadas.
Y así, lo ha señalado el Tribunal Supremo, destacando, entre otras, la STS nº 535/2015 de 15 de octubre, que señala: “La pretensión de Banco Santander no puede ser estimada. Para que exista asesoramiento por parte de la empresa de inversión a su cliente (y por tanto tal asesoramiento haya de prestarse cumpliendo las exigencias de la normativa general y sectorial) no es requisito imprescindible la existencia de un contrato de asesoramiento “ad hoc” de los previstos en el art. 63.g) de la actual redacción de la Ley del Mercado de Valores (en la vigente en el momento de la inversión, se refería al servicio de asesoramiento el art. 63.f). Basta con que la iniciativa de la contratación del producto o del servicio parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto o servicio a su cliente recomendándole su contratación. Tal conducta tiene la naturaleza de asesoramiento y debe cumplir los requisitos que establece la normativa de servicios financieros y de inversión”
Además, en relación con la existencia o no de asesoramiento financiero, tiene relevancia el segmento comercial al que pertenece el cliente, tal y como señala la CNMV: estableciendo: “Efectivamente, se considera que la pertenencia del cliente a un determinado segmento comercial tiene relevancia al analizar la naturaleza del servicio prestado .” Así, el regulador se refiere a los segmentos de banca privada y banca personal, pues es característica de los mismos, la prestación de un servicio personalizado.
En la Memoria de Consultas y Reclamaciones Correspondiente a 2011 , se insiste en este aspecto, indicando que la concurrencia de un servicio de banca privada o banca personal son indiciarios de la existencia de asesoramiento financiero en la venta de un producto, señalando: “En la resolución de expedientes de reclamaciones se han observado diversas situaciones en las que las características de la relación establecida entre la entidad y el inversor constituían una evidencia de que la entidad estaba prestando un servicio de asesoramiento, aunque este no estuviera formalizado como tal en un contrato.”
Para que el cliente pueda tomar una decisión de inversión adecuada, debe conocer cuál es la realidad profunda y completa del producto que va a contratar y todas sus especificidades. No podemos olvidar que las entidades financieras cuentan con medios técnicos muy avanzados y medios humanos altamente cualificados, en materia de productos financieros complejos.
Cuentan con plataformas de información financiera tipo Bloomberg o Reuters que les aportan datos de mercado para profesionales, no siendo éstos directamente observables para los no suscriptores del servicio. Además, tienen softwares específicos en la gestión de riesgo, valoración de derivados, simulaciones y proyecciones. Por el contrario, el cliente persona física o empresa cuya actividad es ajena al mercado financiero, tiene medios técnicos muy limitados e incomparables con los utilizados por las entidades financieras, siendo la asimetría en la negociación de productos financieros complejos extrema .
La Autoridad de Conducta Financiera de Reino Unido, FCA por sus siglas en inglés, publicó en marzo, una guía para el mejor acceso de los consumidores al asesoramiento financiero, donde señala, en función de lo establecido en MiFID II, que las entidades financiera deben suministrar a sus inversores más información específica de los productos en los folletos, deben publicar en sus webs las clasificaciones de los perfiles de los clientes y el catálogo de productos adecuados a cada categoría. Además, el documento incorpora una guía para asegurar que los consumidores obtienen la ayuda necesaria para comprender las materias, haciendo el asesoramiento financiero más asequible.
En relación a esta cuestión, la Directiva incorpora medidas para una mayor transparencia, obligándose a una comercialización de los productos más clara, tratando de evitar las malas praxis por parte de las entidades que se han cometido hasta ahora, delimitando la responsabilidad que asumen en la distribución. Por otra parte, la nueva normativa establecerá un nuevo modelo en el sistema de comisiones apuntando que sólo podrán recibir una parte de las comisiones que pagan los inversores, los intermediarios que verdaderamente acrediten que han aportado un valor añadido a la operación a través de un buen asesoramiento .
Por consiguiente, y en este contexto, debemos apuntar que la continua innovación requiere de una actualización permanente de los conocimientos de aquellos que se dedican a ofrecer y recomendar productos financieros. Por eso, una de las principales novedades en materia de regulación financiera del momento, es la exigencia de conocimiento y experiencia adecuados al personal de las entidad financieras, para que puedan informar y asesorar a sus clientes correctamente, y así ha quedado establecida en el artículo 25.1 de la Directiva 2014/65/UE sobre Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID II), en el artículo 9 de la Directiva de 2014/17/UE de Crédito Hipotecario y el artículo 10 y el anexo I de la Directiva (UE) 2016/97 sobre Distribución de Seguros (IDD).
La Autoridad Europea de Valores y Mercados, en adelante ESMA, en las Directrices para la evaluación de los conocimientos y competencias (ESMA/2015/1886) , ha especificado cuáles son las exigencias de la nueva regulación, debiendo garantizar las empresas de servicios de inversión, que las personas físicas que prestan asesoramiento o proporcionan información sobre instrumentos financieros, tienen la cualificación adecuada. servicios de inversión o servicios auxiliares cuentan con una cualificación adecuada, teniendo unos registros relativos a los conocimientos y competencias del personal que presta tales servicios a los clientes, para garantizar que si el empleado no tiene los conocimientos y competencias necesarios para la prestación de los servicios pertinentes, no pueda prestar tales servicios.
Por lo general, y, durante los últimos años, las entidades financieros han estado ofreciendo a su clientela instrumentos financieros cada vez más complejos, sofisticados y singulares, difíciles de entender, tales como: Bonos Convertibles Obligatoriamente en acciones, Bonos/Certificados estructurados con diversos derivados exóticos con diferentes activos subyacentes, KIKOS, Swaps en sus diversas modalidades, Collar, etc., siendo éstos, productos de ingeniería financiera, altamente tóxicos y muy perjudiciales para los clientes que los contrataron. Esto constituye una muy mala praxis de las entidades que realizaron una colocación preferente e indiscriminada de este tipo de activos, velando por sus intereses por encima de los de sus clientes, incumpliendo sus deberes de lealtad y el principio de mejor ejecución.
Sacristán&Rivas Abogados recomienda que, ante el evidente riesgo derivado de la asimetría en la información facilitada por las entidades financieras, sus clientes deben minimizar tal desequilibrio con un adecuado asesoramiento ajeno al propio banco o entidad financiera, antes de contratar instrumentos difíciles de entender, estando este Despacho a su disposición para realizar un asesoramiento preventivo. Además, conviene revisar las contrataciones efectuadas en esta materia, acudiendo a expertos cualificados en esta materia para realizar un estudio y valoración de las circunstancias del caso concreto, y si se considera conveniente, puedan plantearse la reclamación correspondiente, estando asimismo este Despacho a su entera disposición.
