La figura del derecho de suscripción preferente en la compraventa de acciones

La figura del derecho de suscripción preferente en la compraventa de acciones

Cómo actuar ante una ampliación de capital y como ejercer el derecho de suscripción preferente.

En primer lugar, debemos señalar que el derecho de suscripción preferente permite al accionista que ya posee acciones de una sociedad, suscribir nuevas acciones en una ampliación de capital, salvo que en la Junta general de accionistas se acuerde su exclusión. El objetivo de esta figura es permitir a los accionistas mantener el mismo porcentaje de participación en el capital social, evitando, así, que se reduzca su peso en la compañía, esto es, el efecto dilutivo. Además, se debe tener en cuenta si la ampliación de capital es o no liberada, esto es, si requiere o no un desembolso económico para la suscripción de nuevas acciones, por lo que la figura se denominará de suscripción preferente o de asignación gratuita. La Sentencia del Tribunal Supremo nº 936/2006 de 6 de octubre, establece la diferencia entre ambas, apuntando: “Una parte de la doctrina ha configurado la diferencia entre el derecho de asignación y el derecho de suscripción preferente señalando que mientras el primero se rige por los principios de gratuidad, exclusividad y automatismo, el segundo sigue las reglas de onerosidad, carácter opcional y ejercicio voluntario. Alguno de tales caracteres es de dudosa apreciación después de la vigencia del TR LSA (LA LEY 3308/1989), puesto que el artículo 158.3 inciso final concibe el derecho de asignación gratuita como transferible, lo que no parece compatible con la asignación automática, en tanto que bajo la Ley de 1951 se señalaba, por la opinión mayoritaria, el carácter automático y ex lege de la asignación.”.

Por otra parte, en el caso de las sociedades cotizadas, el derecho de suscripción preferente también cotiza en Bolsa, teniendo un periodo limitado de negociación que se determina en las condiciones de la ampliación. Transcurrido el mismo, se extingue y queda sin valor. En este caso, y como el valor de este derecho está incluido en el precio de las acciones, cuando comienza la negociación de las acciones, se reduce automáticamente, por no estar éstos incluidos[1]. Así las cosas, cada acción le otorga a su titular un derecho de suscripción preferente, exigiéndose para acudir a la compra de acciones en una ampliación de capital disponer de un determinado número de derechos por cada acción nueva que se quiera suscribir, estableciéndose en las condiciones de la ampliación.

Por consiguiente, en el caso de que se le hayan asignado los derechos de suscripción preferente por ser antiguo accionista, tiene las siguientes opciones ante una ampliación de capital:

  1. Ejercer el derecho de suscripción preferente y acudir a la ampliación de capital, dando orden de suscripción al intermediario financiero, exigiéndose el desembolso correspondiente al importe de las nuevas acciones. Esto le permite mantener su porcentaje de participación en la sociedad.
  2. Vender en Bolsa el derecho de suscripción preferente, dando la orden de venta al intermediario financiero, consiguiendo un ingreso para el accionista, pero viendo disminuido el porcentaje de participación en la compañía.
  3. Vender una parte de los derechos de suscripción preferente y acudir a la ampliación con el resto, siendo necesarias para ambas las correspondientes órdenes de suscripción y venta. Se obtendrá un ingreso y la participación en la compañía disminuirá, pero menos que en el caso de vender la totalidad.
  4. En el supuesto de que no exista ninguna instrucción con respecto a los derechos de suscripción preferente asignados, el intermediario financiero los pondrá a la venta antes de finalizar el período de negociación, salvo que, en el caso de las ampliaciones de capital liberadas, puesto que, en este caso el intermediario suscribirá las acciones.

Por el contrario, si se han adquirido en el mercado, el intermediario financiero deberá asegurarse, en el momento anterior a la compra, de que se trata de una inversión conforme con su perfil y objetivos de inversión, teniendo en cuenta los conocimientos sobre los mercados financieros, la experiencia previa y la capacidad para valorar adecuadamente la naturaleza y riesgos, a través del Test de conveniencia, según establece la CNMV[2]. En este sentido, señala la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia nº 478/2013 de 13 de noviembre, lo siguiente: “El Sr. Sebastián , obviamente mal informado, dio orden de adquirir los 360.000 derechos de suscripción preferente de Jazztel el 9 de julio de 2009, precisamente el último día del plazo establecido en la oferta pública para ejercitar esos derechos adquiriendo las correspondientes acciones (22/06/2009-9/07/2009), pero ello no exime al Banco apelante de ofrecer información al cliente que evite errores como los que tuvo ni de advertirle a tiempo o en un plazo razonable de los riesgos evidentes de la operación que detecte. A ello tampoco es ajeno el ya citado informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores que concluye que «se produjo una actuación incorrecta por parte de Bankinter al no haber acreditado que se hubiera informado específicamente al cliente, con antelación suficiente, sobre el riesgo de pérdida de la totalidad de la inversión». Aunque el informe reconoce la necesidad de que mediasen instrucciones específicas de venta de los derechos, que no existieron, entiende que debieron «incluirse advertencias sobre la posibilidad de extinción en caso de no ejercitar o vender lo derechos adquiridos». Además, considera que «debería informarse de forma específica que el plazo para cursar instrucciones comprendía hasta el 9 de julio de 2009» porque finalizado este periodo de negociación decae el valor de estos desde el punto de vista económico, jurídico y societario”. De esta manera, la entidad financiera tiene la obligación de informar antes de la compra sobre los costes, las características y riesgos específicos de los derechos de suscripción preferente. Una vez se han adquirido, tiene las alternativas expuestas en el párrafo anterior, con la excepción de que en el supuesto de que no se dé ninguna instrucción con los derechos de suscripción preferente adquiridos en el mercado, se extinguirán, quedando sin valor, perdiendo el importe íntegro de su inversión.

Además, debemos tener en cuenta que la compra y venta de derechos de suscripción preferente suelen tener comisiones de intermediación. También, la suscripción de acciones puede generar comisiones a favor del intermediario financiero. En todo caso, las entidades financieras tienen la obligación de comunicar al cliente las comisiones que les vayan a imputar, debiendo estar éstas dentro de los parámetros de sus Folletos de Tarifas Máximas., tal y como establece el art. 79 bis LMV (vid. SAP Barcelona, Sección 4ª, nº 579/2013 de 10 de diciembre).

Sacristán&Rivas Abogados recomienda que, ante las advertencias de la CNMV, y sobre todo en este período de tiempo en el que se celebrarán las Juntas Generales, es el momento de acudir, cuanto antes, a expertos cualificados en la materia antes de suscribir derechos de suscripción preferente o antes de ejercerlos, para realizar un análisis del caso concreto, estando este Despacho a su disposición a tales efectos.

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