Entrevista con Raúl Jiménez, socio de Human & Brave

Entrevista con Raúl Jiménez, socio de Human & Brave

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  • ¿Qué valoración hace de la sentencia emitida?

El pasado 21 de diciembre de 2016, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó una transcendental Sentencia en la que resolvía dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante. Dichas cuestiones prejudiciales fueron planteadas porque esos Jueces españoles tenían dudas sobre los efectos de la nulidad de las denominadas “cláusulas suelo” que había establecido el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 9 de mayo de 2013. El Tribunal Supremo (TS) español había declarado nulas ciertas cláusulas suelo en contratos de préstamos hipotecarios suscritos entre un consumidor y una entidad financiera, que no cumplían con las exigencias de transparencia exigidas en la Directiva comunitaria 93/13.

Ahora bien, el TS había limitado los efectos de esa nulidad al reembolso por las entidades financieras de las cantidades abonadas por los consumidores antes del 9 de mayo de 2013, es decir, se limitaban los efectos de dicha nulidad, amparándose en un posible riesgo para el sistema financiero y bancario español. En otras palabras, se buscó un argumento nada jurídico, sino de mera oportunidad política, para proteger a las entidades financieras.

En esta Sentencia de 21 de diciembre de 2016, pese a la opinión contraria del Abogado General y del Abogado del Estado español, considera que dicha jurisprudencia del Tribunal Supremo es contraria al Derecho Comunitario, y por tanto, ha de resultar inaplicable, de conformidad con el principio de primacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho Nacional, reconocido de forma unánime por la jurisprudencia del TJUE desde la Sentencia Costa v Enel de 15 de julio de 1964. El TJUE considera que, cuando una cláusula suelo haya sido declarada nula por abusiva (no todas las cláusulas suelo son nulas ni abusivas, es importante destacarlo), la nulidad de dicha cláusula tiene efectos “ex nunc”, es decir, como si nunca hubiera existido dicha cláusula, y por tanto, las entidades financieras estarían obligadas a reembolsar al consumidor las cantidades indebidamente aplicadas por aplicación de la denominada “cláusula suelo” desde el inicio del préstamo hipotecario. Este efecto retroactivo absoluto de la nulidad de un negocio jurídico no es otro que el que prevé el artículo 1.303 del Código Civil, es decir, la restitución recíproca de las prestaciones.

Por tanto, el TJUE ha venido a corregir la particular interpretación que, sobre los efectos de la nulidad seguía el TS desde su Sentencia de 9 de mayo de 2013, que era claramente favorable a las entidades financieras. El TJUE lo único que ha hecho ha sido recordarle al TS que el artículo 1303 de nuestro Código Civil es una norma vigente y de aplicación imperativa. Y ha venido igualmente a reafirmar que lo que es nulo nunca ha existido, y por tanto, nunca ha desplegado efectos. De dicha interpretación se derivan los efectos retroactivos absolutos de la nulidad de aquellas cláusulas suelo que han sido declaradas abusivas, reconocidos por la reciente Sentencia del TJUE.

  • ¿Cómo pueden reclamar los afectados por las cláusulas suelo?

Lo primero que conviene aclarar es que no todas las cláusulas suelo son nulas, sino que solo serán nulas aquellas cláusulas que establezcan un tipo mínimo de interés variable incluidas en contratos de préstamo hipotecario suscritos entre consumidores y entidades financieras (por tanto, no es aplicable ni a autónomos ni a PYMES), que no hayan respetado las exigencias de transparencia establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013.

En segundo lugar, hay que decir que el consumidor siempre tiene a su disposición la vía judicial para reclamar frente a las entidades financieras el reembolso de todas las cantidades abonadas por la aplicación indebida de dicha cláusula desde el inicio del préstamo hipotecario.

Sin perjuicio de lo anterior, el pasado viernes, el Consejo de Ministros aprobó el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, que entró en vigor el pasado sábado día 21 de enero, con su publicación en el BOE. En dicha norma se establece un mecanismo extrajudicial basado en la mera negociación bilateral entre la entidad financiera y el consumidor. No se trata ni mucho menos ni de un arbitraje ni de una mediación, sino de un mero cauce de reclamación por parte del consumidor a la entidad financiera del reembolso de las cantidades abonadas desde el inicio del préstamo hipotecario, por la aplicación indebida de la cláusula suelo.

Hay que decir que este cauce extrajudicial ya existía, y se articulaba a través de los Servicios de Atención al Cliente (SAC) de las entidades financieras, y en caso de que tal reclamación resultara infructuosa, a través del Servicio de Reclamaciones del Banco de España, por lo que este cauce que se ha creado resulta absolutamente innecesario y superfluo. Además, hay que resaltar que se ha ampliado el plazo que tiene el Banco para responder a la reclamación efectuada: Mientras que el SAC debía responder en un mes, ahora las entidades financieras pueden responder en un plazo máximo de 3 meses.

Pero lo más grave es que este Real Decreto, que se denomina “de medidas urgentes de protección al consumidor en materia de cláusulas suelo”, ni protege al consumidor, ni tiene carácter urgente. Lo que hace es proteger, una vez más, a la Banca, del previsible aluvión de reclamaciones judiciales que se avecinaba, como consecuencia de la STJUE de 21 de diciembre de 2016. Y decimos que protege a la Banca por las siguientes razones:

  • a) El consumidor presenta esta “reclamación previa” a su entidad financiera solicitando la devolución de todas las cantidades indebidamente abonadas desde el inicio del préstamo hipotecario, en aplicación de la “cláusula suelo” incluida en su préstamo. Como decimos, no existe obligación para el Banco ni de considerar nula una cláusula suelo, ni de devolver cantidad alguna. De hecho, hay Bancos, como el Banco Sabadell, no reconoce que sus cláusulas suelo sean nulas, por considerar que cumple con los estándares de transparencia establecidos por el TS.
  • b) Desde que se presenta la “reclamación previa” ante la entidad financiera hasta que el Banco contesta (afirmativa, negativamente o guarde silencio) ha de transcurrir un plazo máximo de tres meses. Si la respuesta del Banco es negativa, guarda silencio, el consumidor no acepta la oferta realizada por la entidad financiera o el Banco no pone a disposición del consumidor las cantidades ofrecidas cuya devolución aceptó en un principio, el consumidor se verá obligado a acudir a la vía judicial.
  • c) El Real Decreto prevé que, durante ese plazo de 3 meses desde que presenta la “reclamación previa”, el consumidor tiene vedado el acceso a la Jurisdicción, y en caso de que existiera un proceso en curso, ese proceso quedaría en suspenso.
  • d) Particularmente perjudicial para el consumidor es la modificación del sistema de costas procesales que introduce el Real Decreto Ley. Vamos a explicar las novedades que introduce el Real Decreto:
  • i) En caso de allanamiento de la entidad financiera antes de contestar a la demanda, se rompe con la regla general establecida por el artículo 21 CE de existencia de mala fe procesal y se exime al Banco de la condena en costas, por considerar que no existe mala fe procesal.
  • ii) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.
  • e) Además, se concede a las entidades financieras el plazo de un mes para que pongan en marcha las medidas necesarias para articular este servicio de reclamaciones.
  • f) Y quizás, el aspecto más negativo de todos, el Banco no está obligado a reconocer la nulidad de una clausula suelo, ni a efectuar el cálculo de las cantidades a reembolsar, ni a reembolsar cantidad alguna, ni tan siquiera a devolver dichas cantidades en efectivo, sino que se prevé el ofrecimiento de medidas compensatorias (sin especificar cuáles, aunque podría tratarse de una amortización anticipada de capital y/o intereses o incluso el ofrecimiento de otros productos financieros), y se prevé igualmente que el consumidor debe aceptar de forma manuscrita dicha medida compensatoria ofrecida por el Banco, para que posteriormente, le sea más dificil alegar falta de información o error en el consentimiento al intentar declarar nulo dicho acuerdo, si no resultara satisfactorio para el consumidor.
  • g) La norma se cierra con una ausencia llamativa. No existe sistema sancionador alguno que controle el cumplimiento por parte de las entidades financieras de los (pocos) compromisos (ya que ni siquiera se pueden calificar como obligaciones) que asumen las entidades financieras en virtud de este Real Decreto.Por todas estas razones, y sin perjuicio de las variaciones que pueda sufrir este Real Decreto Ley en su tramitación parlamentaria, bien si se convalida como Real Decreto Ley, o si se tramita como Proyecto de Ley, debemos encarecidamente recomendar a los ciudadanos que busquen el asesoramiento de un abogado, antes de presentar cualquier reclamación frente a su entidad financiero, y, por supuesto, antes de negociar o aceptar cualquier propuesta que reciban de su entidad financiera.
  • ¿El banco está obligado por ley a resarcir si el préstamo tenía una cláusula de ese tipo?

Lamentablemente no. Pese a que los términos de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 parecen admitir pocas interpretaciones, lo cierto es que el Real Decreto Ley 1/2017 ha supuesto un balón de oxígeno para las entidades financieras. Aunque el cliente consumidor formule esa “reclamación previa”, los Bancos pueden, y así se lo permite expresamente el articulo 3.4 de dicha norma, rechazar dichas reclamaciones alegando que la cláusula suelo en cuestión no es abusiva, motivando dicha decisión, ya que conviene recordar que ni el TS ni el TJUE han declarado a todas las “cláusulas suelo” abusivas, sino solo a aquellas que no cumplan con los estándares de transparencia establecidos expresamente por la jurisprudencia de ambos Tribunales. En esos casos, el consumidor se vería obligado a acudir al auxilio judicial.

Además, conforme a dicho artículo 3.4 del mencionado Real Decreto Ley, las entidades financieras pueden no contestar a la reclamación en un plazo máximo de 3 meses, por lo que operaría un “silencio negativo”, y se entendería desestimada la reclamación, forzando al consumidor a acudir a la vía judicial.

En caso de que la entidad financiera reconozca la nulidad de su “cláusula suelo”, según el artículo 3.2 de dicha norma, estará obligada a efectuar un cálculo de la cantidad a reembolsar, incluyendo intereses legales. Sin embargo, ningún organismo neutral controla la adecuación a derecho de la oferta efectuada por la entidad financiera. El cliente puede aceptar dicha oferta o rechazarla. En este último caso, deberá, de nuevo acudir a la vía judicial

Además, aunque el cliente hubiera aceptado la oferta realizada por la entidad financiera, según se prevé expresamente por el apartado d) del artículo 3.4, puede negarse incluso (aunque parezca increíble) a poner a disposición del consumidor la cantidad ofrecida. En ese supuesto, sorprendentemente no se prevé sanción alguna para la entidad financiera, y se obliga al consumidor, de nuevo, a acudir a la vía judicial

Finalmente, la Disposición Adicional Segunda del citado Real Decreto Ley permite a las entidades financieras que ofrezcan medidas compensatorias distintas al reembolso en efectivo de los importes abonados indebidamente. Aunque no se especifica en qué han de consistir dichas medidas compensatorias, dichas medidas podrían incluir amortización de interés y/o del principal del préstamo por una cantidad equivalente a la que habría de compensarse, o incluso, productos financieros complementarios. En otras palabras, se estaría permitiendo a los Bancos que volvieran a engañar a sus clientes, ofreciéndoles productos de elevado riesgo financiero, como preferentes o contratos de derivados o “swaps”. El Real Decreto no impone ninguna limitación en este sentido.

  • ¿Tendrá implicaciones fiscales para el cliente?

El citado Real Decreto Ley 1/2017 regula con detalle dichas implicaciones fiscales, hasta el punto de modificar la Ley 35/2006, reguladora del IRPF y regula un tratamiento fiscal específico de las cantidades que se le reembolsen a los clientes por aplicación indebida de una cláusula suelo declarada nula, no por la aplicación del procedimiento extrajudicial previsto por el citado Real Decreto, sino aún cuando dicho reembolso sea como consecuencia de la ejecución de una Sentencia o resolución judicial.

En primer lugar, el artículo 3.5 de la norma impone a las entidades financieras el deber de informar a sus clientes consumidores que las devoluciones por este concepto tendrán implicaciones fiscales. Igualmente, se les impone la obligación de comunicar a la Agencia Tributaria los acuerdos alcanzados en materia de devoluciones.

En segundo lugar, debemos precisar que las cantidades reembolsadas no se integraran en la base imponible del IRPF, por tanto, no tributarán ni como ganancias patrimoniales, lo que supone una buena noticia (la única) para el contribuyente.

Sin embargo, el citado Real Decreto prevé que el contribuyente deberá comprobar las cantidades deducidas en concepto de inversión en vivienda habitual o las deduccciones autonómicas aplicables por este concepto, en ejercicios anteriores y añadir a la cuota líquida estatal y autonómica, las cantidades que hubieran resultado indebidamente deducidas. Dicha regla no se aplicará a los supuestos en que la entidad financiera hubiera ofrecido como medida compensatoria, la amortización de capital del préstamo hipotecario.

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