El T.S. declara la nulidad de un swap porque el banco no informó sobre el impacto económico en un escenario alcista de tipos

El T.S. declara la nulidad de un swap porque el banco no informó sobre el impacto económico en un escenario alcista de tipos

La Sala ha considerado que la entidad financiera no proporcionó la información suficiente al cliente, para que pudiera representarse hasta qué punto podría llegar el quebranto económico, de producirse una situación alcista de los tipos de interés prolongada.

En primer lugar, debemos señalar que desde el año 2015, numerosos han sido los pronunciamientos del Tribunal Supremo en materia de Swap, estableciendo Doctrina y afinándola con cada uno de sus pronunciamientos. De esta manera, se ha pronunciado sobre el contenido de los contratos de Swap, sobre el coste de cancelación anticipada, sobre la relación de asesoramiento, la obligación de evaluación a los clientes y el perfil de los mismos, entre otras cuestiones.

Además, el Tribunal Supremo, en materia de swaps, se ha pronunciado en numerosas sentencias haciendo hincapié en la importancia de informar a los clientes del valor de mercado inicial de los derivados, señalando, entre otras, las STS 535/2015 de 15 de octubre, STS 633/2015 de 13 de noviembre, STS 651/2015 de 20 de noviembre, STS 668/2015 de 4 de diciembre, STS 692/2015 de 10 de diciembre. Por otra parte, debemos destacar el pronunciamiento de la Sentencia nº 668/2015 de 4 de diciembre, donde se analiza la contratación de swaps, declarando que debe informarse al cliente del valor de mercado inicial de los swaps o, como mínimo, de aquella cantidad que debería pagar al cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada del producto

Así, debemos apuntar que en el marco del mercado de valores el precio de mercado de los derivados se determina en función de su valor razonable y así lo impone la normativa internacional de contabilidad, el Plan General de Contabilidad de 2007 y la Circular 4/2004 de 22 de diciembre del Banco de España. Pues bien, el valor razonable según establece el RD 1514/2007 en el art. 6.2, es el importe por el que puede ser adquirido un activo o liquidado un pasivo entre partes interesadas y debidamente informadas que realicen una transacción en condiciones de independencia mutua sin deducir gastos de transacción en su posible enajenación. De esta manera, el valor de mercado de un producto estructurado arroja el resultado esperado de éste en el momento de la contratación y en cualquier momento durante la vida de la inversión. Resulta muy relevante esta información para el inversor porque permite determinar si el precio de la transacción es de mercado, esto es, igual al valor razonable, o si, por el contrario, existen comisiones dentro del precio, esto es, sobreprecios sobre el valor razonable, y, poder estimar, por tanto, si la cuantía de éstas responde a la tarifa de comisiones máximas que debe tener la entidad. Lo cierto es que la imputación de sobreprecios ocultos al cliente sobre el valor razonable o fair value del producto, no es una práctica autorizada. Las consecuencias son directas sobre el resultado económico de la operación para el cliente, porque si existe sobreprecio el cliente está suscribiendo una estructura peor que la que debería, esto es, desde un principio tiene un valor negativo para el cliente que se encuentra en pérdidas nada más comprar el producto[1].

Recientemente, se ha vuelto a pronunciar el Tribunal Supremo en Sentencia nº 425/2017 de 6 de julio, estimando el recurso de casación interpuesto por una sociedad limitada, casando la sentencia de la Audiencia Provincial y desestimando el recurso de casación interpuesto por Caixa d`Estalvis Unió de Caixes de Manlleu, confirmando íntegramente el pronunciamiento de la Sentencia de Primera Instancia que declaraba la nulidad del contrato de Swap por error vicio en el consentimiento.

La Sentencia analiza la documentación contractual entregada al cliente con una antelación previa de 15 días al cliente, señalando, sobre la misma lo siguiente: “Los hechos probados permiten concluir que la única información recibida por la demandante, por medio de su administrador, fue la que se le facilitó con la documentación contractual, que esta sal viene considerando insuficiente. Por eso no es determinante que dicha documentación estuviera en su poder durante quince días antes de firmar, ya que, además de que ni tal circunstancia ni la lectura del contrato excusaban la anterior inactividad de la entidad financiera, la realidad ha demostrado que tampoco su puesta a disposición con esa antelación, sin más explicaciones, evitó que el cliente careciera de la información necesaria sobre las características del producto y sus riesgos en el momento de la firma. Los escenarios a los que se refiere la sentencia recurrida son los mencionados en el anexo sobre el funcionamiento del producto (por lo que tampoco se ha probado la realización previa de simulaciones), y tampoco de ellos se desprende una explicación suficiente que vaya más allá de lo obvio, al quedarse en que el producto podía generar liquidaciones negativas, pero sin dar idea del importe de las mismas en cada caso y, por tanto, sin permitir que la demandante pudiera representarse hasta qué punto podía llegar el quebranto económico de producirse una situación alcista prolongada”

Sobre los deberes de evaluación del perfil y los objetivos de inversión del cliente, en este caso, una sociedad limitada, la Sala apunta lo siguiente: “El test de conveniencia fue simultáneo a la firma del contrato y se omitió el de idoneidad que opera en casos como este en los que se ha prestado un servicio de asesoramiento financiero, por lo que el banco no pudo cerciorarse, como debía, de que el producto era idóneo para la situación financiera de la cliente y para sus objetivos de inversión (…).” Añadiendo sobre los mensajes esteriotipados contenidos en el contrato del Swap, en virtud de los cuales el cliente manifiesta conocer los riesgos del producto, y respecto a la información sobre la cancelación anticipada, que: “Tampoco sirve de excusa la inclusión de una cláusula según la cual el cliente manifestaba conocer y aceptar los riesgos inherentes o que pudieran derivarse del producto contratado, ya que la jurisprudencia viene considerándola como una fórmula predispuesta por el profesional, vacía de contenido al resultar contradicha por los hechos (…) Finalmente, la omisión de información precontractual sobre el coste de cancelación anticipada (…) tampoco fue paliada por el contenido contractual, pues la mera referencia documental a que la cancelación anticipada sería posible con un coste que se calcularía por la situación del mercado en el momento de la cancelación, se ha venido considerando por esta sala como insuficiente (…).”

Por último, la Sentencia hace hincapié en la doctrina sobre el perfil del cliente, destacando que la experiencia empresarial no presupone experiencia en la contratación de Swap, estableciendo lo siguiente sobre el contenido del test de conveniencia realizado a los clientes: “Finalmente, la relevancia que la sentencia impugnada atribuye al test de conveniencia que se hizo a la sociedad demandante en la persona de su administrador tiene que ser una relevancia inversa, es decir, en contra de la entidad demandada y a favor del error excusable de la demandante, porque su contenido demuestra que lo que quería contratar la demandante era una cobertura de tipos de interés con total garantía de capital y algo de riesgo únicamente respecto de los beneficios, hasta el punto de manifestar que si el valor de su inversión disminuyera considerablemente de una forma imprevista la cancelaría inmediatamente para no poder perder más. En definitiva, el resultado del test que fue conveniente, no se correspondía con los verdaderos riesgos del Swap efectivamente contratado, ni con el límite de riesgo asumido por la demandante, de suerte, que en este caso el test fue (más) instrumento de desinformación que de información o, dicho de otra forma, un instrumento de inducción al error más que de exclusión al mismo.”

Sacristán&Rivas Abogados recomienda, que, como consecuencia de la jurisprudencia reciente, que cada vez es más precisa, tanto particulares como empresas que tengan contratado un Swap en diversas modalidades, revisar la documentación contractual, y acudir, cuanto antes, a expertos cualificados en la materia, para realizar un estudio de la misma y de las posibilidades de defensa, si así interesa, estando este Despacho especializado en la materia.

 

 

 

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